青年文化评论 思考我们的时代

从民营资本的角度质疑《劳动合同法》的合理性

•曹煜（北京）

2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式施行，在整个中国社会引起强烈反响。甚至在此之前，华为公司等知名企业已经做出了相应的反应，引得社会一片哗然。

劳动者权益保护问题无论在哪个国家都是大家最关注的法律问题之一。随着中国市场经济的发展，作为社会法的《劳动法》关系到数以亿计的普通劳动者的合法权益的保护，可以说是利用率非常高的法律之一，其重要性也日益突出。但是，我们又不能只看到、或者说只是单纯地着眼于“保护劳动者权益”这几个字眼，因为任何事情都不是那么简单的，不是通过直截了当的方法就能解决的。劳动者的存在是相对于资本所有者的，如果资方不存在的话，又哪里来劳方呢？正所谓“皮之不存，毛将焉附”。看到各种网站上关于所谓“新”劳动法的讨论大都纠缠于法律实务的方面，而不对此法立意的合理性提出任何疑问，我感到非常遗憾。这也是我写此篇文章的目的。在此我首先提出本文的主题：《劳动合同法》的施行在人为地恶化中国民营资本的生存环境，在对中国的经济建设和法治建设起到负作用的同时，也将使劳动者的利益得不到预计的保护。

下面我将通过对《劳动合同法》典型条款的分析以及根据我所了解的中国民营资本运营的实际情况来提出我的论据。
首先，谈一下“无固定期限劳动合同”问题。《劳动合同法》规定：“连续工作满十年”和“连续订立二次固定期限劳动合同”的职工在没有特别的情况下，都有权利跟企业签订无固定期限劳动合同。现在我的问题是对于那些中小企业来说，它们到底能不能存活至“无固定期限”？对于中国的民营企业来说，首先你要做好，即生产质量过硬的产品，其次你的生存环境不规范，所以要付出额外的商务成本（即所谓的搞关系）。现在的中国企业，有的只付出商务成本，而不管产品的质量，做一单就了事，但如果它想继续做下去的话，它就必须承担前述的双重成本，而现在又多了一项人力资源的成本，它们能否负担得起呢？它会不会在中途就垮掉（实际上，中国特有的高额的运营成本已经使中小民营企业苦不堪言，中途倒闭者不计其数）？

说到这里，有人会反驳我说，那些垮掉的企业正好说明了它们的竞争力不强，被市场淘汰，劳动者们大可以找别家。那么我对于此疑问的回答是这样的：现在我所讨论的是企业的基本生存环境的问题，而不是个别企业的特定问题。本来这个基本的生存环境应该是公平的市场竞争，而现在不是，造成这种不公平的环境的原因不是优胜劣汰的自然选择，而是人为的原因（就是我前述的双重成本的问题），所以如果某些企业倒闭了，那很可能并不是因为它们的活力不够，而是因为市场的不公平。就好像现在很多珍惜动物灭绝了，并不是因为它们的基因不能适应环境，而是人类的过度捕杀。又好像现在的学术界出不了令人信服的成果不是因为学者们本身的脑袋不够聪明，而是学术行政化体制下所谓学霸们的打压造成的。放眼今天的中国民营资本，我们拥有很多好企业吗？而我们的环境为什么不能允许一种优秀的东西存在并成长？

既然民营资本，尤其是中小民营企业的生存环境已经给中国经济敲响了警钟，那么我们的立法者理应站在保护民营资本的立场上，而不应该给它们雪上加霜。但是令人不寒而栗的是，如今的《劳动合同法》正是在给本已羸弱的中小民营企业雪上加霜，大有要灭绝它们的趋势。我还是那句话，皮之不存、毛将焉附，如果大部分的中小民营企业都将背负更加沉重的成本而病态前行最终消失的话，我们将如何期待广大劳动者的利益得到保护呢？而事实恰恰是，大部分企业将不可能拥有足以应付如此高的人力资源成本的利润率！因此，最终的结果必将是两败俱伤。比如按照法律十年以后应该变成终生员工的劳动者，工作到八、九的时候，企业就会考虑了，这个员工到底行不行啊；有些员工不是很令企业满意的，企业本来还可以适度忍耐，但是在这个规定下，就干脆解雇了另用新人。且还不说因为公司的倒闭，员工不得不在劳动力过剩的市场中重谋职业的艰辛了。只有国家机关、事业单位、垄断性国有企业的铁饭碗这下是做得更实了。华为让所有员工集体辞职，重新签合同的事情也充分说明了这一点。而这一切的结果所集中起来的后果将是关乎中国经济发展的大问题。不知道立法者们想到这一点没有。

其次，谈一下劳动者违约金问题。《劳动合同法》中，劳动者支付违约金的情形被严格限制在两种情况，即参加有形专业技术培训和泄露公司秘密。众所周知，此前，许多用人单位在用应届毕业生时广泛使用违约金条款，以保证企业的成本回收。而许多企业也在社会招聘中使用较对应届毕业生处罚轻一些违约金条款来防止员工的突然辞职。但是，随着《劳动合同法》的颁布，这些都将成为违法行为。

有人会说，法律照样规定了对培训费用的偿还啊。可是培训分为有形和无形两种。法律可以控制的只是那些有形的培训而已。但是凡是在企业里呆过的人都知道，将一个只有书本知识的大学毕业生培养成为合格的企业员工，这其中所要付出的成本是那些有形的培训课程无法涵盖的，那些经理们、资深的同事们往往需要手把手地对新员工进行教学，因此刚毕业的大学生们在工作的头一年对企业做出的贡献是微乎其微的，而企业还要向他付出具有市场竞争力的薪水。在第二年这个员工重新选择企业的时候，如果这个率先用他企业不能被优先选择的话，就很麻烦了。因为第一年这个企业出两千块钱培养他，第二年它出三千（如果再高就无法负担了），而其他没有付出培养成本的企业完全可以出四千块钱，毫无疑问员工会去那个给他更多钱的企业，但是到那里他又能待几天呢，那个企业真的能有更好的保障吗。所以，所有人的眼光都集中在短期的利益上，因为长期的东西大家一点把握也没有。在新的法律环境下，企业的付出的培养人的成本将没有任何保障。在产业环境很差的情况下，很可能就没有企业愿意付出培养新人的原创成本了，除非你这个企业的利润率就比别人高很多，而这实际上是很难的。最后的结果就是，大家都不培养人，都用一些现成的人，如果水平很低也照用不误（企业不愿付出培养成本），于是大家就搞很烂的东西。

因此，企业成本的付出没有保障将直接导致劳动者也失去了保障。因为企业不付出，大学毕业生找工作更加艰难，而已经工作的员工则在工作中得不到进步，最后吃亏的还是广大劳动者。当然，还有中国的本土经济！

最后，说一下关于企业解雇员工的问题。

企业解雇员工的规定比以前更加严格了。在劳动争议中，企业将必须根据新法律的规定举证员工“严重违反用人单位的规章制度”或者“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”（这两种情况是最有可能致使企业想要解雇劳动者的原因），而所谓的企业的规章制度还要“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。这就要企业处处做好各种文字记录、处处让证人在一旁作证、签字。尽管如此，劳动者“不能胜任工作”或“仍不能胜任工作”的证据也是非常难列举的，同时，不懂法律程序的人力资源工作人员也可能因为忽略某些重要的证据环节而使企业败诉。因此，企业在制定严格的规章制度、岗位职责，细分员工每月的工作量等等方面将大大增加运营成本，以构造证据。与此同时，企业也很可能想一些别的办法来逼迫员工自动辞职，从而付出了难以估价的道德成本。而在此前的实践中，大家本来惯常的做法是，企业如果要解雇一个员工，会主动多支付他一个月的薪水，员工一般不会有太多异议。现在，面对增加的“解雇成本”，企业将怎么做呢？华为的例子仍然说明了问题。而最为让人担心的是，企业和员工之间将失去彼此的信任，为了举证而处处提防对方，这种高额的道德成本对我们这个社会将造成什么样的后果呢？

其实，在中国的经济实践中，每个行业的情况相差很大。比如制造业和IT业的人力资源的状况差别就很大，如果统一于一个简单的法律中，其中的问题必然很多。况且，这个法律还企图“纠正”此前企业在实践中约定俗成的许多做法，那么其效果就可想而知了。我以为，法律的制定应该顺应社会本身已然形成的秩序，法律所设计的成本应该是大家可以承受的，当然法律可以引导已有的秩序，并且应该偏向弱者。所谓立法，应该是在承认大家都受利益驱动的前提下，平衡来自各方的利益需求，鼓励对整个社会有益的利益驱动，而此时法律成本、道德成本等等也是最低的。显然，新颁布的《劳动合同法》并不符合这一要求。通过我以上的论述，相信大家也能暂时跳出对法律的具体条文的纠缠，细细地想一想，这部法律将给我们带来什么，给中国的经济带来什么。