青年文化评论 思考我们的时代

编者按：日本学习西方成功，中国学习西方便以日本为榜样和桥梁。中国现代学术话语体系的建立，受日本学术和日译词的影响巨大。清末沈家本修律奠定了中国现代法律体系的基础，但其中日本博士的参与和贡献已逐渐为国人淡忘。重新发现这段历史，对理解中日关系的复杂性会有新的认识。

日本四博士与清末修律
　　　　　　　　　　　　 郑全庆（上海）

一、 晚清新政时的中日关系

庚子之变后，内外交困的满清王朝，不得已而采纳新法，实施变革，史称“清末新政”。这期间尤以变法修律最为瞩目，成绩亦最为显著。这项千古为有的修律大业，由修订法律大臣沈家本和伍廷芳领衔的修订法律馆完成。在数年内，欧美日诸国法律典籍著述一百多种先后被译介到中国，《大清新刑律》、《大清商律》、《大清民律草案》、《大清刑事民事诉讼律》等多部法律被制定出来，维系千年的中华法系开始崩溃瓦解。

然而，这样巨大的成就跟日本专家的热心帮助是密不可分的。这些法律因为他们的参与而深深地打上了日本的烙印。事实上，立法上师法日本，正是那个时代中国社会的缩影，也是中日友好关系的见证。

甲午战后，日本——这个昔日的“撮尔小国”，一跃而成列强之一。举国上下在仇恨日本之时，有识之士却从中看到了日本“明治维新”的图强之道。因此，师法日本，逐渐成为朝野共识。另一方面，1898年底，列强掀起了瓜分中国的狂潮；1900年，八国联军入侵北京，中国面临着亡国灭种的危险。作为野心逐渐膨胀、妄图称霸东亚的日本，此时羽翼尚未丰满，还无法在中国确立优势地位；另一方面，在一部分日本人眼中，中日同文同种，唇齿相依，中国一旦灭亡，日本亦将难保。因此，保全中国、渗透中国就成为日本的对华政策。

在此背景下，从1901年始，中日外交出现了历史罕见的友好和平时期，有学者称之为“黄金十年”（1901—1910）。在这种友好而急切的氛围中，晚清政府在教育、法律、军事、宪政改革等深层次问题上，开始积极向日本学习。一方面派遣大量的留学生到日本，另一方面则聘请各个方面的日本专家担任教习或者顾问。

1902年刘坤一、张之洞上《江楚会奏变法三折》时，他们就提出要聘请外国法律专家帮助中国修订律例。在他们与袁世凯连衔保举沈家本和伍廷芳时，提出“由出使日本大臣，访求该国法律博士，取其专精民法、刑法者各一人，一并延订来华，协同编译。” 于是在朝廷的支持下，先后有冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎、小河滋次郎等四位日本专家参与了清末的各项重要立法。

二、 冈田朝太郎和刑法改革

清末修律，难度最大、阻力最大、争议最大的，莫过于《大清新刑律》。

我国古代的法律，重刑轻民，刑民不分。在指导思想上，从《唐律》、《大明律》到《大清律例》，无不以儒家学说为旨要，以伦理纲纪为根本。而这些恰恰与现代法制精神格格不入。清政府虽然在1904年制定了《大清现行刑律》，但是这部法律只是做了一些技术上的处理，尚未作根本性变革。

以沈家本等为首的立法者们，则希望制定一步符合世界趋势的现代化法律。

1906年，刑法专家冈田朝太郎博士来华。冈田博士来华之前，曾是日本法编纂整理委员，“最鸣于时，颇有立法经验”。来华后，即被沈家本聘为新刑律编纂调查员，承担新刑律草案的起草工作。

1907年，冈田起草的新刑律草案经过四次斟酌修改，由修订法律大臣奏呈朝廷。此草案是冈田以日本改正刑法为蓝本而成，其内容和篇章体例都采用了日本刑法的成果，有着浓厚的资本主义刑法色彩。新刑律草案吸收西方刑法制度，采用罪行法定原则，引进缓刑、伪释、时效制度，采纳新的刑法体系，废除肉刑， 大大减少死刑条数。 最为重要的是，草案删去了大量的封建刑法制度，删除了“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存留养亲”等封建内容，取消了“官秩”、“良贱”、“服制”等等级规范。

但是这部先进的法律却掀起了酣然大波。张之洞、劳乃宣、袁世凯等封疆大吏以及地方督抚在内的朝廷官僚、贵族，挥动“纲常名教”等意识形态大棒，对法律起草者进行围攻抨击，沈家本等人则运用法理百般解释、争论。这就是著名的“礼法之争”。

在这场争论中，冈田博士也发表了自己的观点。他先后撰写了《论刑律不宜增入和奸之罚则》、《论子孙违反教令一条应删去》以及《论大清新刑律重视礼教》等文对礼教派的观点进行逐一批驳。但是“礼教派”最后仍占据了上风。在颁布新刑律时，法部在新刑律后附加暂行章程五条，称为《暂行章程》。这大概令冈田博士多少有些失望，但是这仍然是一部近代意义上的刑法，尽管最后也并为来得及实行，却成为中国刑法改革的先声。

在四位博士专家当中，又以冈田在华时间最长，直到民国三年，他还在北京演讲；而且他在中日两国出版了数量可观的汉文法学著作。现在所能见到的他的第一本汉文法学著作名为《汉文刑法总则讲义》，日本明治三十年由日本雯阁书房发行，这是外国人用汉文撰写的最早的法学著作之一。此后，他又出版了《法学通论讲义》、《大清刑律草案大清违警律》、《刑法理由书》。

沈家本与冈田私交甚笃，经常切磋学术，见诸文章。 沈家本的《死刑唯一说》，即为二人探讨死刑执行方法的著作。二人意见往往相左，但是沈并不以主压宾，而是进行朋友式的探讨，他们之间的友谊，堪称中日学者之楷模。

三、 松冈义正与《大清民律草案》

在沈家本的日本顾问团中，松冈义正（1868～1951）的学术资历当属最浅。松冈于1892年毕业于东京帝国大学法科，但当时还没有取得法学博士学位。1906年来华前，他在东京控诉院担任部长达15年，对日本的诉讼制度非常熟悉。这也正是他与另外三位专家相比的优势。

松冈义正是日本著名法学家梅谦次郎的弟子，梅谦先生是日本法政大学校长，其名望、地位均高于冈田、松冈、志田和小河。他当年曾提议并促成了留日学生法政速成科的设立。沈家本原计划聘请他做顾问，但是由于他已经担任日本政府顾问等职，无暇来华。因此便推荐了弟子松冈。

法律修订馆跟他签订了三年合同，月薪金高达八百银元。松冈首先到京师法律学堂讲课，承担了民法、民事诉讼法和破产法的讲授。而当时这日本的些法律，中国都没有现成的文本，所以，他基本上就是以日本的相关法律和理论为讲授依据。他在台上讲课，台下来自安徽的熊元襄则勤奋地记录，课下再参考松冈的著述，编成了一本《民事诉讼法》，1910年公开出版，此后又连年再版，广为行销。国人接受民事诉讼法理念，主要从此书开始。

除了授课，松冈的主要贡献就是起草了民律草案。民律草案共分为总则、债权、物权、亲属和继承五编。与礼教转同相关的亲属、继承两编由礼学馆负责，而理论色彩比较浓厚的总则编、物权编和债权编，则由松冈义正起草。松冈并没有全盘照抄1896年的《日本民法典》，而是直奔日本民法典的蓝本——《德国民法典》。他真心希望中国能够直接学习世界上“最先进的”民法——德国民法典（1900年生效），而不是把自己国家的法律强加给中国。因此，《大清民律草案》的五编编名和次序，异于《日本民法典》而与《德国民法典》完全相同。学界对于晚清直接搬用德国民法，多有不以为然者。但松冈帮助中国人的热心，却是不可否认的；而沈家本对于他及其他日本专家的信任，似乎也是中国立法史上的绝唱。

遗憾的是，这部草案完成之时，清廷覆亡，它未能生效实施。至于松冈义正离开中国后的情形，则无人知晓。中文文献关于他的记载，也实在少得可怜。不过，近代民法、民事诉讼法的观念，却被添入到以后的中华法律传统中。
　　　　　　　　　
四、 志田钾太郎、小河滋次郎的立法贡献

志田钾太郎、小河滋次郎的专业领域分别是商法和监狱法。

在志田来华之前，晚清政府已经在1904年颁行了一部《钦定大清商律》，以及相关的《公司注册试办章程》、《破产律》等，但是由于时间仓促，这些商事法律大都比较简单，而且门类不全，无法满足政府和社会需要。
　
1908年，修订法律馆以创纪录的950银元月薪聘用了志田钾太郎起草大清商律草案。志田此前曾任日本学修院、东京高等商业学校和东京帝国大学的商科及法律教授。在来中国之前，因1905—1907年间出版的三本译著，《商法》、《商法商行篇》、以及《商法总则》，志田获得了学界盛誉。

志田起草的商律草案一改《钦定大清商律》的两编体例，按照民商分立国家单独编纂商法典的原则编成，这是近代乃至到目前唯一的大部头商法典，共分为总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编，合计一千零八条。体例严谨，内容周详，代表了商事立法的先进水平。

小河滋次郎是东京帝国大学教授、法政大学中国学生讲师，日本研究监狱学的先驱。他从东京专门学校毕业后曾经留学德国，1886年返回日本后在内务省工作，后来又转司法省，1891年任监狱课长，1906年获得东京帝国大学法律博士，随后出版权威性著作《监狱学》的中文译本。在晚清的监狱改革中，小河是非常重要的人物。

近代刑法理论认为，刑事法律是“全体刑法”，包括刑法、诉讼法、监狱法，因此，在“模范列强”的清末修律中，为配合刑律、诉讼律的实施，小河滋次郎应聘来华， 1910年他起草了《大清监狱律草案》，这是近代监狱改良的第一张蓝图。草案规定，监狱时执行自由刑、限制受刑人自由，使受教华、服国法而后复归社会的场所。监狱分男监、女监和少年监。草案还规定了监狱的运行机制和犯人基本权利的保障。

和此间的多数法律一样，此律未及颁行，清王朝就已经覆灭。但是这部草案成为民国时期制定监狱法的蓝本。

除了起草监狱律之外，小河滋次郎参与了清末的监狱机构改革，设计“模范监狱”，促进了中国国家监狱设施和管理的近代化。

五、 影响与启示

冈田等人的贡献不仅在于起草了各种法律草案，更为重要的是，他们将先进的法制观念和法律技术引进到中国，是一种非常有益的法律启蒙。1907年左右，他们曾花了一个多月的时间，为法部、大理院官员演讲检察制度，包括刑事、民事、行刑、对外检察制度和诉讼法，推动了检查制度的建立。而在此之前，极少有国人知道检查制度为何物，即便是在聚集了全国法律精英的修订法律馆。

四位日本博士参与立法，帮助中国做出了法制现代化的第一次努力。除了上述立法之外，他们还参与了刑事民事诉讼法、大理院审判编制法、破产律等法律的起草。加上《钦定宪法大纲》，在短短的数年之内，晚清政府已经确立起了一个比较完整的法制框架，初步勾画出了近代法制的轮廓。这些法律本着“参考古今，博稽中外”、“模范列强”的方针，基本上都吸收当时较为先进的法律思想。对于一个历史包袱沉重的国家，这不能不说是一个显著的成就。而中国崎岖的法制现代化道路也自此开始。